[11]在实践中，法律工作者是被经常使用的术语，但在法学术语体系中尚未将法律工作者作为规范化的法学名词术语对待。

[32]换言之，这种权衡已经预设了一般行为自由的存在，因为只有先预设它的存在，之后才能在它与其他法益之间进行权衡。《宪法》第37条第2款预定了逮捕的程序要件，即经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行。

从文义上说，人身自由固然包含了所谓的一般行为自由，不过这样论证似乎依然会遇到我国宪法上的障碍。[53]参见杜吾青：《论通信秘密的宪法保障——以电子通信元数据为切入》，载《甘肃政法大学学报》2021年第6期。[27]耶林在论及法学建构时也曾说，立法者自己的建构对法学的建构没有约束力。当然，这种直接限制并非截然排除了立法机关的介入可能性，因为《宪法》第36条上的诸多限制性术语，如社会秩序国家教育制度等都属于不确定法律概念，还需要立法机关予以具体化。将其作为未列举权利的规范依据，似乎是不当降低了人权条款的宪法价值。

《宪法》第51条隐含了他种理论建构的可能性，它并不是一个概括限制条款，而是一个概括权利条款。这既是第37条3款的基本含义，也为《立法法》第8条所明定。二、逮捕正当化的制度现状在基本权理论下，逮捕正当化的证立应循法律保留原则→比例原则（目的性→适合性→必要性→比例性）之路径。

[8]首先，目的判断处于手段分析前——只有确认目的正当，探讨达成目的之手段才有意义。刑罚条件是比例性审查的典型，其目的乃一般性的防止对不可能判处徒刑以上刑罚的被追诉人采取强制程度近似徒刑的逮捕措施，此时，保全诉讼的目的利益被认为低于被追诉人人身自由的损失。[22]还有学者提出，应将证据条件作为适用逮捕的基础性条件，将刑罚条件作为原则上排除对可能判处徒刑以下刑罚的人适用逮捕的否定性条件，将社会危险性条件作为适用逮捕的核心要件……实现由客观到主观、由对过去已经发生的事实到对未来可能发生的事项之逐层递进判断。Vgl. Lerche P., überma? und Verfassungsrecht, 1961, S.106.[7] Ulrich Z., Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im ?ffertlichen Recht, Zeitschrift für Schweizerisches Recht 97/1978, S.26.[8] Wolffers A., Neue Aspekte des Grundsatzes der Verh?ltnism??igkeit, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 113/1977, S.298.[9] Hickman T., The Substance and Structure of Proportionality, Public Law, 2008(4), p.716.[10] 黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元标准模式的比较分析》，《台大法学论丛》2004年第3期。

而那些被判处重实刑的犯罪嫌疑人，也未必有逮捕必要。那么，令审查机关确认犯罪嫌疑的意义何在？逮捕适用是为了保障诉讼顺利进行，而审查的意义主要即寻求基本权保护与诉讼保全的价值平衡以确保措施正当，这与犯罪事实的认定缺乏关联。

四、逮捕审查的正当体系现行审查框架无法确保逮捕适用的正当性，成为了政策落实的重大制约因素。具体到刑事诉讼领域，所有强制处分的基本思维，本质均为建构在基本权干预正当性上的程序阻碍排除——惟因被追诉人之缘由造成了程序阻碍，办案机关方可在法定范围内对其基本权实施一定合比例的干预，以保障诉讼顺利进行。其三，未区分逮捕条件的判断逻辑[15]，孰先孰后由审查者自己掌握。原文标题为《少捕慎诉慎押政策下逮捕审查的合宪性调控》，本文发表后经作者修改，引用请以发表版本为准

少一份保障，就少一份权利。3.宪法保留和无法律保留。[52]《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过。此即通常所谓的断网，无疑对通信自由构成限制，但因为它不属于对通信检查，因此仍符合单纯法律保留原则而合宪。

[35][德]康德拉·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第332页。反过来说，不设宪法直接限制或者加重法律保留的基本权利似无法排除第51条的适用——第51条既为概括限制条款，自然应适用于宪法没有特别规范的基本权利。

宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。如上所述，无论是宪法直接限制还是加重法律保留，它们都限缩了立法者的形成自由，从而排除了第51条的适用。

当然，为了阐明概括权利说的优势，就必须从概括限制说的不足之处开始。修宪者诚然有设置概括限制之意，但将第51条建构为一个概括限制条款，不仅不能对宪法文本确立的诸多区别化限制予以合理解释，它也难以解释人格尊严条款的宪法地位。[24]由此观之，我国宪法上的基本权利由三个部分组成：一是《宪法》第二章以及其他条款上所明文列举的单项基本权利。这种理论建构的实益，在于不仅能为一般行为自由确立宪法文本上的依据，而且能更有助于促进人们对我国宪法所确立的基本权利限制模式的正确认知。[23]《宪法》第51条所规定的限制，即所谓不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，也可以视为只是对一般行为自由的限制，而非针对其他单项基本权利。这些行为的类型化程度很低，甚至根本无法类型化[42]，如果都要坚持法律保留原则的适用，恐将是这个原则所不能承受之重——地方政府对广场舞的规范，总不能也要求要遵循法律保留原则吧？由此观之，对一般行为自由的限制无须法律保留原则，惟其依然需要符合比例原则的要求。

在这里，全国人大常委会显然是基于国家安全机关与公安机关具有等同性质的理由，而对《宪法》第37条上的公安机关作了目的论上的扩张。我国宪法对基本权利的不同限制，可见下表：上表显示我国宪法对基本权利的限制呈现出区别化和层级化的特点。

张翔教授的论证更为细密，他主张在人权条款的辐射之下，《宪法》第37条可以作为一般行为自由的依据。[15]不过，有的行为甚难纳入人权的概念之列，也不见于任何国际人权公约的文本，因此也就难以通过人权条款被纳入宪法的保护，如吸烟行为。

二是将其建构为概括限制条款也不能解释《宪法》第38条对人格尊严的高度保护。另外，《宪法》第34条上的选举权本属参政权，与自由权在法律属性上亦有不同，但我国宪法学理论向来将选举权作为政治权利与自由的一种，因此在讨论限制体系时，本文也将一并论及。

[39]不过对于我国宪法来说，人权条款和《宪法》第51条均可发挥弥补《宪法》第二章列举不全的功能，这是和德国基本法不同的一点。就基本权利的限制模式而言，1946年中华民国宪法几乎采取了完全的概括限制模式，除了第8条对人身自由的限制由宪法预定了有关的程序要件外，其他自由的限制均统一规定于第23条，即以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。在《宪法》第二章中，第51条在某种程度上处于中枢位置，可谓牵一发而动全身。[49]参见《宪法学》编写组：《宪法学》，高等教育出版社、人民出版社2020年版，第198页。

设若有人携带武器参加集会，因其不符合集会自由的构成要件，所以从一开始就被排除在集会自由的保护范围之外。我国宪法学理论对《宪法》第51条的理论建构似过多拘泥于修宪者的原有立场，而没有充分认识到《宪法》第2章已经为诸多基本权利设置了区别化的限制。

法律解释也是结果导向的[22]，这个解释结果使人不能不怀疑以人身自由条款作为一般行为自由保护依据的妥当性。这个例子似乎可以说明，人权条款难以作为一般行为自由的宪法文本依据。

考虑到宪法第38条既未规定任何限制，尤其是考虑到它的强烈语气，宜将其视作一个宪法保留条款，原则上排除立法机关干预的可能。这正是概括限制模式的缺陷。

其二，更重要的是，人权条款并非万金油，它并不能对一切未列举权利提供规范依据。这么说并没有超出自由和权利的文义射程。[33]王锴：《环境权在基本权利体系中的展开》，载《政治与法律》2019年第10期。[34]一般行为自由属于兜底性的基本权利，几乎没有不被这项基本权利所涵括的人之行为[35]，因此宪法对它的限制也呈现笼统和宽泛的特点。

[19]参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期。申言之，《宪法》第51条或许并不是一个概括限制条款，而是一个概括权利条款。

人权作为道德权利，具有相当程度的开放性，人权条款入宪显示了修宪者进一步扩大基本权利范围、加强基本权利保护，而非强化基本权利限制的基本价值导向。参见[德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第107页。

当个人的某种行为无法为各单项基本权利条款所涵盖时，其即可诉诸《宪法》第51条而获得救济。[14]参见谢立斌：《宪法解释》，中国政法大学出版社2014年版，第119页。

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